Nel nostro Paese l’apparato normativo in tema di project financing è nato all’inizio degli anni’90, come tentativo di superare i problemi di una finanza pubblica disastrata di fronte alla necessità di dotare l’Italia di una base infrastrutturale comparabile con quella dei principali Paesi dell’Unione Europea.
A cavallo del nuovo secolo, poi, sono state varate importanti norme che hanno fornito un contributo decisivo per l’affermazione della finanza di progetto.
Il nostro ordinamento prevede essenzialmente due modelli giuridici di riferimento per porre in essere operazioni di finanza di progetto nel settore delle opere pubbliche:
-la concessione di costruzione e gestione;
-la società a capitale misto pubblico-privato.
La concessione di lavori pubblici.
La concessione di lavori pubblici, come abbiamo visto, costituisce l’istituto giuridico tipico per regolamentare i rapporti tra amministrazioni pubbliche e imprenditori privati che vogliono realizzare operazioni di project financing nel settore delle infrastrutture.
Tale istituto, inizialmente definito dal D.lgs. 406/91, è stato successivamente meglio regolamentato dalla legge quadro in materia di lavori pubblici (legge 109/94 cd. legge Merloni); la terza versione della quale (legge 415/98) ne ha profondamente riformato la disciplina, distinguendo espressamente la concessione di lavori pubblici dal contratto di appalto di lavori pubblici. La legge 166/2002 ha, infine, apportato le ultime sostanziali modifiche alla legge Merloni, che sembrano aver eliminato gran parte delle residue remore alla diffusione del project financing nel campo delle infrastutture pubbliche.
L’art. 19, comma 2, della legge 109/94 e s.m.i., conferma che nel caso della concessione di lavori pubblici si è in presenza di un vero e proprio contratto tra imprenditore (società di progetto) e amministrazione aggiudicatrice, e non di un provvedimento amministrativo. La norma dispone infatti che: le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica.
L’oggetto di questo contratto è costituito dalle seguenti prestazioni:
– progettazione definitiva;
– progettazione esecutiva;
– esecuzione di lavori;
– obbligo di gestione funzionale ed economica delle opere realizzate.
Sebbene non espressamente specificato dall’art. 19, ovviamente nell’oggetto del contratto rientra anche il finanziamento dei lavori.
Per quanto riguarda la controprestazione a favore del concessionario, questa consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
Qualora necessario l’ente concedente assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione anche mediante la corresponsione di un contributo finanziario. La legge 166/2002 ha abrogato la precedente disposizione che stabiliva che il contributo pubblico non poteva superare il 50% dell’importo totale dei lavori.
A titolo di prezzo, il concedente può cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico.
Un’altra importante modifica apportata alla precedente normativa dalla legge 166/02 riguarda la durata della concessione. Questa ora può anche eccedere i 30 anni, qualora l’amministrazione aggiudicatrice ritenga ciò necessario per assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario.
La durata dovrà essere fissata tenendo conto di vari elementi, quali il rendimento della concessione, l’incidenza percentuale del contributo pubblico sull’importo totale dei lavori ed i rischi di mercato connessi all’operazione.
La tipologia di lavori che possono essere affidate in concessione è molto ampia: non solo lavori pubblici, ma anche lavori di pubblica utilità e lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati. L’espressione pubblica utilità può essere intesa secondo due diversi significati:
-opere e servizi aperti al pubblico, comprese quindi le opere private.
-servizi a rete, che rispondono a bisogni essenziali di una comunità organizzata.
Inoltre è possibile affidare in concessione opere destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di pubblici servizi, a condizione che resti al concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera.
L’avere poi indicato la possibilità di realizzare lavori strutturalmente e direttamente collegati consente di estendere ulteriormente l’applicabilità della finanza di progetto. Risulta essere possibile infatti realizzare anche opere a basso grado di remunerazione all’interno di strategie integrate di intervento che prevedono la presenza di opere ad elevata remunerazione; in questo modo si realizza un equilibrio tra livelli differenti di redditività e di rischio, che permette di conseguire l’economicità complessiva del progetto.
La legge Merloni prevede due diverse procedure per coinvolgere il capitale privato nella realizzazione di pubbliche infrastrutture attraverso l’istituto della concessione di lavori pubblici:
-a iniziativa della Pubblica Amministrazione;
-a iniziativa di promotori privati.
Entrambe le procedure presuppongono l’approvazione del programma triennale dei lavori pubblici da parte della Pubblica Amministrazione; tale programma deve tra l’altro individuare quelle opere pubbliche che possono essere realizzate mediante la concessione di lavori pubblici, in quanto suscettibili di gestione economica.
La concessione di costruzione e gestione può essere assegnata innanzitutto attraverso la procedura ad iniziativa pubblica, disciplinata dagli artt.19, 20 e 21 della legge 109/94 e s.m.i.
Risulta essere possibile scomporre tale procedura in due fasi sequenziali:
-programmazione degli interventi da realizzare e progettazione;
-gara per la scelta del concessionario.
In questa procedura è la Pubblica Amministrazione a predisporre il progetto preliminare relativo all’intervento da realizzare nonché gli studi di fattibilità.
Per la predisposizione del progetto preliminare l’Amministrazione può sia far ricorso a risorse interne che effettuare una gara di progettazione.
Nel primo caso il comma 29 dell’art.3 della legge 350/2003 (Finanziaria per il 2004) ha portato al 2% del costo dell’opera la somma che può essere destinata ad incentivare la progettazione interna di opere pubbliche.
Tale somma è ripartita, per ogni singola opera, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall’Amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori.
Nel secondo caso l’Ente dovrà affidare la realizzazione della progettazione attraverso una gara ad evidenza pubblica, secondo quanto previsto dal D.lgs 157/95 in tema di appalti pubblici di servizi.
Successivamente all’acquisizione del progetto preliminare e degli studi integrativi (indagini geologiche, geotecniche, idrogeologiche e sismiche) l’amministrazione aggiudicatrice procede all’affidamento della concessione attraverso una licitazione privata.
Il bando di gara dovrà indicare, oltre alle usuali informazioni, i requisiti minimi di partecipazione richiesti (dimensione minima del candidato, esperienza nella progettazione, organizzazione, finanziamento e gestione di iniziative simili), i criteri secondo cui saranno valutati i requisiti eccedenti i minimi, al fine di compilare la graduatoria di selezione ed il numero di concorrenti che saranno ammessi alla gara.
L’affidamento della concessione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prendendo in considerazione i seguenti elementi:
-il prezzo di cui all’art.19 comma 2 legge 109/94 e s.m.i.
-valore tecnico ed estetico dell’opera progettata
-tempo di esecuzione dei lavori
-rendimento
-durata della concessione
-modalità di gestione e livello delle tariffe
Risulta essere ammesso che l’offerta possa avere ad oggetto proposte di varianti al progetto posto a base di gara.
Nel capitolato speciale d’appalto o nel bando di gara dovranno essere indicati l’ordine d’importanza dei suddetti elementi. Tale ordine varierà in base alla natura dell’opera. L’ente concedente indicherà nel disciplinare tecnico le caratteristiche dell’opera che ritiene debbano essere rispettate da tutti i concorrenti.
Nel disciplinare di concessione poi verranno incluse tutte le prescrizioni necessarie a regolare eventuali situazioni future concernenti la gestione delle opere realizzate.
La seconda procedura per realizzare un opera infrastrutturale mediante una concessione di lavori pubblici viene avviata per iniziativa di promotori, ed è disciplinata dagli artt.37-bis e seguenti della legge 109/94 e s.m.i.
Possono presentare proposte di realizzazione di interventi in project financing, oltre ai soggetti elencati negli articoli 10 e 17, comma 1, lettera f), della legge 109/94, soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta.
Per prendere parte alla gara per l’affidamento della concessione, il promotore deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti specifici del concessionario previsti dall’articolo 98 del DPR 554/99
Con questa seconda procedura il concessionario viene individuato attraverso una procedura che si sviluppa in 4 fasi:
-programmazione degli interventi da realizzare
-presentazione della proposta da parte del promotore
-valutazione della proposta
-gara per l’assegnazione della concessione
Programmazione degli interventi.
Le proposte dei promotori debbono essere relative ad interventi che l’ente concedente ha già inserito nella programmazione triennale dei lavori pubblici oppure negli altri strumenti di programmazione, quali gli strumenti di pianificazione territoriale (piani urbanistici, piani territoriali di coordinamento, piani regolatori), procedimenti di programmazione negoziata, PRUSST.
L’ente concedente redige, per ciascuna iniziativa, uno studio di fattibilità tecnica, economica e finanziaria.
In questa fase l’Amministrazione non è tenuta a redigere un progetto preliminare bensì un elenco, completo dei relativi studi di fattibiltà, delle opere per le quali possono essere presentate proposte di realizzazione da parte di promotori privati.
Risulta essere da sottolineare che non possono essere accettate proposte relative ad opere non inserite negli strumenti di programmazione.
In fase di programmazione degli interventi è comunque consentito a soggetti sia pubblici che privati, di proporre l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità.
In ogni caso la presentazione di proposte e studi in sede di programmazione non comporta per la Pubblica Amministrazione alcun obbligo né di esame né di valutazione. Neanche in caso di adozione della proposta di intervento sorgono diritti a favore del proponente.
Presentazione della proposta.
Ai sensi dell’art.37-bis della legge 109/94 le proposte debbono essere presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure, nel caso in cui a questa data non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre.
Le proposte debbono contenere:
-uno studio di inquadramento territoriale e ambientale
-uno studio di fattibilità
-un progetto preliminare
– una bozza di convenzione
-un piano economico-finanziario, asseverato da un istituto di credito o da apposite società di servizi o di revisione
-una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione
-l’indicazione degli elementi di cui all’art.21 comma 2 lett. b) necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella successiva gara
-L’indicazione delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice
-L’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta
Tale ultimo importo, comprensivo anche dei diritti sulle opere d’ingegno di cui all’art.2578 del codice civile, non può superare il 2,5% del valore dell’investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario.
Valutazione della proposta.
Come detto, le proposte d’intervento debbono pervenire entro il 30 giugno di ogni anno, o entro il 31 dicembre.
Entro 15 giorni dalla ricezione della proposta le amministrazioni aggiudicatrici debbono provvedere:
-alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento
-alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione
Entro 4 mesi dalla ricezione della proposta del promotore l’amministrazione aggiudicatrice deve pronunciarsi sulla stessa. Qualora sia necessario, il responsabile del procedimento può concordare per iscritto col promotore un più lungo programma di valutazione della proposta.
Le amministrazioni aggiudicatrici esaminano la fattibilità delle proposte presentate sotto diversi aspetti: aspetto tecnico (costruttivo-progettuale, urbanistico e ambientale, funzionale), aspetto economico (rendimento, costo di gestione e manutenzione, durata, valore economico e finanziario del piano), impatto sull’utenza (fruibilità dell’opera, accessibilità al pubblico, tempi di ultimazione dei lavori, tariffe da applicare e relative modalità di aggiornamento, contenuto della bozza di convenzione).
La Pubblica Amministrazione può anche richiedere modifiche alle proposte presentate dal promotore, sia per quanto riguarda il progetto preliminare che per quanto riguarda gli altri elementi presentati. E’ anche possibile che l’Amministrazione decida autonomamente di modificare la proposta del promotore: in tal caso quest’ultimo dovrà comunque sottoscrivere le modifiche apportate prima della pubblicazione del bando di gara.
L’Ente pubblico dopo aver accertato la validità della proposta dal punto di vista tecnico e la sua rispondenza al pubblico interesse la approva.
Qualora siano state presentate più proposte per lo stesso intervento, l’Amministrazione effettua un esame comparativo delle stesse allo scopo di individuare la proposta ottimale.
Gara per l’assegnazione della concessione.
Entro 3 mesi dalla conclusione della fase di valutazione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici, nel caso tra le proposte presentate ne abbiano individuate qualcuna di pubblico interesse, indicono, per ogni proposta individuata, una gara per la scelta del concessionario.
La procedura di scelta del concessionario consta di due fasi successive:
-L’Ente concedente indice una gara preliminare per individuare i soggetti che presentano le migliori due offerte. A base di questa gara è posto il progetto preliminare del promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni dell’Amministrazione. Il promotore accede direttamente alla seconda fase della procedura.
-L’Amministrazione aggiudica la concessione in seguito ad una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui al punto precedente. Nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e quest’ultimo.
Come detto, nella gara preliminare viene posto a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore.
La gara può essere effettuata secondo due diverse modalità: 1) licitazione privata; 2) appalto-concorso.
Nel caso di assenza di offerte il promotore è vincolato a rispettare il contenuto della sua proposta.
La procedura negoziata non segue particolari regole procedimentali; questa consiste in un confronto concorrenziale che deve garantire i principi della parità di trattamento e della concorrenza tra imprese.
Nella procedura negoziata al promotore è riconosciuta una sorta di diritto di prelazione. Questi, infatti, adeguando la propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, si aggiudicherà automaticamente la concessione.
Vogliamo ora soffermarci su alcuni rilevanti aspetti relativi allo svolgimento del rapporto concessorio.
Ai sensi della art.37-quinques della legge 109/94, il bando di gara per l’affidamento di una concessione di costruzione e gestione di un’infrastruttura per servizi di pubblica utilità deve prevedere la facoltà o l’obbligo per l’aggiudicatario di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile.
La società di progetto diventa la concessionaria, subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario, senza necessità di approvazione o autorizzazione e senza che il subentro comporti una cessione di contratto.
Tale norma è tesa a conseguire quella netta separazione della gestione delle attività imprenditoriali del concessionario rispetto alla gestione del singolo progetto (cd. Ring fence) che è alla base della metodologia del project financing.
La costituzione della società di progetto consente quindi ai finanziatori – in sostanza alle banche – di non valutare situazioni estranee all’idea proposta, poiché i flussi di cassa sui quali si fondano le loro aspettative di rimborso del debito risultano isolati dalle altre vicende imprenditoriali del concessionario.
La normativa consente alle società di progetto di emettere, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, obbligazioni anche in deroga ai limiti di cui all’art.2410 del codice civile, purché garantite pro-quota mediante ipoteca.
La società di progetto può affidare la realizzazione dei lavori e la prestazione dei servizi direttamente ai propri soci.
L’amministrazione concedente può anche imporre al concessionario di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale minima del 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione, oppure possono invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che essi intendono affidare a terzi (art.2 comma 3).
La legge prevede importanti tutele per il concessionario e per gli enti finanziatori.
Infatti qualora il rapporto di concessione venga risolto per inadempimento dell’amministrazione concedente ovvero questa revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario:
a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti (se il collaudo è gia stato effettuato) oppure i costi effettivamente sostenuti (se il collaudo non è stato ancora effettuato);
b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;
c) un indennizzo, a titolo del risarcimento del mancato guadagno, pari al 10% del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte di servizio ancora da gestire, valutata sulla base del piano economico- finanziario.
Tali somme sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti.
In tutti i casi di scioglimento del rapporto concessorio per motivi attribuibili al concessionario, gli enti finanziatori hanno la facoltà di attivare la procedura di subentro, impedendo la risoluzione dell’originario contratto di concessione.
La normativa prevede infatti che, entro 90 giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell’intenzione di risolvere il rapporto, i finanziatori possono designare una società, in possesso di caratteristiche tecniche e finanziarie equivalenti a quelle possedute dal concessionario, che subentri nella concessione al posto del concessionario.
La legge, infine, attribuisce ai finanziatori di interventi in project financing un privilegio generale sui beni mobili del concessionario.
La società mista.
Gli Enti locali possono realizzare interventi in finanza di progetto avvalendosi anche del modello della società a capitale misto pubblico-privato.
La costituzione di società per azioni a prevalente capitale privato può costituire uno strumento particolarmente idoneo a coinvolgere gli imprenditori privati nella realizzazione e gestione delle infrastrutture per servizi di pubblica utilità. Questo perché la partecipazione degli enti territoriali consente ai privati di coinvolgere maggiormente l’amministrazione e, dunque, di ridurre il rischio di ritardi negli adempimenti amministrativi, nonché di responsabilizzare gli enti territoriali sull’adeguamento delle tariffe.
I principali problemi che vengono in rilievo in riferimento alle società miste attengono a due momenti essenziali di organizzazione e di avvio dell’iniziativa in project financing:
– la scelta del socio privato della società mista
– l’attribuzione dei contratti inerenti all’attività della società.
Relativamente al primo punto occorre distinguere le due ipotesi della società a prevalente capitale privato e della società a prevalente capitale pubblico locale.
Nel caso di società a prevalente capitale privato, l’art.116 del D.lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali) stabilisce che la scelta dei soci privati debba avvenire attraverso le norme dell’evidenza pubblica.
Per ciò che concerne, invece, le società con capitale pubblico maggioritario, non esiste alcuna norma che imponga l’utilizzo di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato della società.
Anche in questo caso, comunque si ritiene che debba effettuarsi una gara pubblica per la scelta del socio privato; si veda in tal senso, tra l’altro, la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n.4850 del 19 settembre 2000.
Il DPR 533/1996 prevede che per la scelta del socio privato si debba ricorrere ad una procedura assimilata all’appalto concorso, ponendo alla base del confronto i seguenti elementi: piano economico-finanziario; caratteristiche tecniche del servizio; condizioni economiche praticate all’utenza; eventuali servizi accessori.
Per quanto riguarda la questione dell’affidamento dei contratti, bisogna innanzitutto osservare che nel caso di una società mista costituita per costruire e gestire un’opera, tale società, in linea generale, disporrà delle risorse necessarie per la realizzazione e la gestione dell’opera.
Nell’ipotesi in cui, invece, la società mista non dovesse disporre delle capacità necessarie, allora questa dovrà stipulare i diversi contratti per la costruzione, la gestione e le forniture.
In questo caso la questione fondamentale e se la società possa attribuire contratti a terzi in maniera discrezionale, senza cioè rispettare le norme per l’attribuzione di appalti pubblici. A tale quesito la Corte di Cassazione ha dato una risposta positiva (sentenza a Sezione Unite n.4991 del 6/5/1995).
Questa libertà subisce però una importante limitazione derivante dal diritto comunitario che considera organismi di diritto pubblico anche quelle società nelle quali gli Enti locali hanno una partecipazione finanziaria o un’influenza dominante. Tale influenza è presunta se gli Enti locali detengono la maggioranza del capitale sociale.
In questi casi la società mista è assimilata ad un soggetto di diritto pubblico e l’attribuzione dei contratti a terzi deve avvenire in conformità della normativa sugli appalti pubblici; per contro, in caso di capitale privato maggioritario, tale normativa è applicabile solo se il socio pubblico detiene un’influenza dominate per circostanze che non siano la partecipazione al capitale.
Per tali società, tenute al rispetto della normativa sugli appalti pubblici per l’affidamento dei lavori a terzi, si pone anche la questione della possibilità dell’affidamento diretto ai soci.
A tal proposito si ritiene che ai soci non possano essere affidati i lavori, tranne nel caso che nella procedura di evidenza pubblica utilizzata per l’individuazione del socio privato della società siano state seguite le norme sulla scelta dell’appaltatore pubblico, così come previsto dal DPR 533/1996 e come affermato nel parere del Consiglio di Stato, Adunanza Generale del 16/5/1996 n.90.